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第 30 卷摇 第 1 期 沈振宇, 宋夏云: 另类股东控制、 关联交易与掏空
上市公司的关联方的惩处机制。 对于海航集团肆
无忌惮地、甚至赤裸裸地掏空海南航空的关联交
易, 其得到最严厉的 “ 惩戒 冶 只不过是业绩承
诺———补足三年的盈利差额 。 尽管现有关联交易
规范体系对关联交易决策机制规范相当明确, 但
由于缺乏中小股东参与决策的保障机制和激励机
制, 中小股东几乎不参与股东大会,使得另类股东
可以掌控董事会和股东大会等决策程序, 最终导
致这些决策程序形同虚设。
十八届三中全会要求,加快完善现代市场体
系, 建设统一开放、 竞争有序的市场体系, 充分发
挥市场在资源配置中的决定性作用, 其核心之一
就是改革市场监管体系, 实行统一的市场监管 榆 。
对于上市公司的关联方和关联交易的监管, 应当
以统一监管为原则, 具体可以分为以下几方面。
(1) 统一监管对象, 应当扩充关联方的范围, 将可
能与公司发生关联交易所有关联方纳入法规规范
的范围内;(2) 统一监管主体,应当设置统一监管
机构监管与上市公司发生关联交易的关联方及其
行为;(3) 统一监管规则, 应当对与上市公司可能
发生关联交易的所有关联方执行一致的监管规则
和采取一致的监管措施。 对于本案例而言 ,首先,
从法规层面, 应将海航集团这种另类的股东控制
纳入到类似于名义上的实际控制人相同的法律法
规体系。 其次,海航集团屡次通过高评估增值率
的股权转让, 除了从海南航空转移利益,占用资金
外, 更是为了操纵其自身利润,以达到向金融机构
筹资和国家发改委申请发行企业债的业绩要求。
如果金融机构贷款和国家发改委企业债审核都要
求执行与上市公司一致的会计准则, 那么海航集
团的业绩就可能被质疑,其融资行为可能会受阻。
尤其是前述关联交易中,1 ~ 2 年前转让股权确认
了投资收益,1 ~ 2 年后又终止转让, 如果严格执
行企业会计准则, 海航集团应该调整当年业绩或
期初未分配利润, 那么其多次融资行为就很可能
会泡汤。 最后,对证券市场同类产品应当执行相
同的法规。 对于海航集团而言, 其多个企业债虞
在上海证券交易所上市, 应当执行与上市公司公
司债一致的披露规则, 如定期报告应详细披露财
务报告而不是只简简单单地披露几张财务报表 。
尽管《 公司法》 第 21 条规定 “ 公司的控股股
东、 实际控制人、董事、监事、 高级管理人员不得利
用其关联关系损害公司利益。冶 但没有规定关联
方损害公司利益的具体情况, 沪深交易所的 《 上
市公司关联交易实施指引 》 要求上市公司关联交
易定价应当公允, 但没有定价是否公允的判断标
准, 所以会出现诸如海航集团以评估增值 10 多
倍、 甚至 20 多倍的股权堂而皇之转让给海南航
空。 为此应建立独立第三方评价机制, 组建一个
由监管机构、 证券市场中介( 如会计师事务所 、 评
估师事务所) 人员和业内专家组成的第三方评估
组织,由该评估组织判断上市公司的关联交易定
价是否公允、 是否掏空上市公司、 是否损害上市公
司利益。 监管机构可以依据第三方的判断结果采
取相应的监管措施, 中小投资者可以依据第三方
的判断结果实施投资决策或采取维护自身利益的
行为,如法律诉讼。 为了防止关联方掏空上市公
司, 还应该建立“ 永续 冶 赔偿机制, 区别不同评估
增值情况,要求关联方承诺 5 年 、10 年甚至更长
时间业绩补偿,而不只是短短的三年的业绩承诺 。
2郾 中小投资者保障机制设置的建议
十八届三中全会明确要求, 保护投资者尤其
是中小投资者合法权益。 为了真正实现保护中小
投资者合法权益, 国务院于 2013 年发布的《 关于
进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工
作的意见》( 以下简称“《 意见 》冶),提出了构建资
本市场中小投资者权益保护的制度体系框架,
2014 年国务院又发布了《 关于进一步促进资本市
场健康发展的若干意见》( 以下简称“ 新国九条 冶)
进一步强化了投资者特别是中小投资者合法权益
的保护。 就关联方掏空上市公司而言, 应当逐步
建立和完善 《 意见》 和新国九条提出中小投资者
保护机制的基础上, 还应从关联交易决策程序和
股东参与决策方面建立中小投资者保障机制和激
励机制。 由于当前中小投资者参与上市公司股东
大会是自行承担相关费用, 导致 “ 用手投票冶 成本
大增,所以绝大多数中小投资者多使用 “ 用脚投
票冶, 几乎不使用用手投票。 尽管当前所有股东
大会全面实施网络投票, 用手投票较为简便且成
本较低, 但是参与投票的中小股东寥寥无几。 因
此, 应当建立股东参与公司重大决策的激励机制,
设立股东保障和激励基金, 即从上市公司税后利
润中提取股东保障和激励基金 ,用于支付中小股
东参与股东大会的相关费用和激励中小投资者参
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