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北京工商大学学报( 社会科学版 )摇 摇 摇 摇 2014 年摇 第 4 期
方法而言,似还应当从考察能否类推适用既有民
法规定入手,才具有相对坚实的法理基础。
1郾 类推适用的步骤
公司法属于商法, 商法是民法的特别法。 遵
循民商法的一般原理,特别法有规定的 ,应当优先
适用特别法的规定;特别法没有规定的,参照适用
一般法的规定。 故就股权变动问题而言, 应当首
先适用公司法的规定 ( 见前文所引用的我国 《 公
司法》 的规定)。 因涉及股权转让合同生效、 股东
名册登记、外部登记机关登记三个时间点,由此产
生股权变动时间不明的问题, 故生争议。 公司法
属于商法,是民法的特别法,从法律适用的角度而
言,公司法规定不明 ,则有参照民法规定的必要。
类推适用是在法律存在漏洞时, 运用相类似
的规定予以适用的制度訛輥輮 。 通说认为, 因法的安
定性与自由、正义的优先地位或优先利益的不同 ,
不同的法律领域能否类推适用, 结论亦有重要差
异。 在公法领域,实行法定主义,为了防止公权力
不适当地介入市民生活,公法须对国家权力的行
使范围进行明确界定, 使人们有广泛的依自身意
志实现其法律效果的空间,法的正义和公平价值
须让位于法的绝对安定性价值, 故而禁止类推适
用。 典型的如刑法领域的罪刑法定主义, 严格禁
止法律的类推适用。 在行政法领域,“ 依法行政 冶
所强调的行政权力行使方式的“ 法定性冶, 也排除
类推适用。 在私法领域 ,奉行自由主义、概括主义
和意思自治, 一般不实行法定主义。 在私法对私
人间的社会生活所做的规定存在漏洞的情形下,
承认类推适用在私法中的地位, 有利于引导当事
人对法律的预见性,维护当事人的应有权利 。 在
私法领域,法官不能以法无明文规定而拒绝审判,
只有类推适用相类似之法律规定, 才能发挥法律
调整社会生活和权利保护的应有作用。 由此 ,类
推适用在私法领域获得了一般原则的地位 訛輥輯。
私法中的类推适用,一般应当遵循以下步骤:
(1) 法律漏洞的确认, 即法官在对系争案件类推
适用之前,首先必须认定法律漏洞的存在;(2) 系
争案件不属于禁止类推适用的私法领域, 即不属
于物权法定等基于其他优先原则的考虑, 而不许
类推适用之情形;(3) 在现有的法律规定中 , 须存
在着能够予以援用的相类似的法律规定。 在司法
审判中,表现为法官首先须在形成案件事实的过
程中寻找可为该案型适用的法律规定 ( 即大前
提), 在不能找到可适用的前提时, 转而找寻相类
似的法律规定,运用价值判断在案件事实和规定
之间进行比较,以判断该规定与系争案件是否有
类似性;如果依据法律的规范意旨 ,系争案件本应
包含在该规定之中, 则可确认开放性的法律漏洞
的存在,并以该规定为类推适用的大前提 。 如果
在现行法中找不到可予援用的相类似的法律规定
时,则按照目的性扩张或 “ 创造性补充冶 等其他法
学方法[2] 。
按照以上类推适用的路径, 在公司法未就股
权变动做出明确规定的前提下, 应重点考察的问
题是:(1)股权与哪种民事权利的属性最为相近 ,
在哪一点上,其本质与相应的民事权利更为一致 ,
进而可以类推适用该权利变动的法律规定;(2)
如果股权不是一项单一性的权利, 而是因为取得
股东身份、股东资格而享有的一组权利的集合或
称权利束,那么,是否有可能将股权的不同权能进
行分解,根据具体的股权内容 ,来类推适用相应的
民法制度? (3) 如类推适用的结果不符合公司实
践的要求,则要放开民事权利变动模式参照适用
的束缚,以实用主义的态度来寻求更符合公司实
践的制度构建。
遵循上述思路,有必要对股权的性质进行进
一步的考察。
2郾 民事权利体系与股权的坐标
对股权的性质问题,争论已久。 通说认为,股
权是独立于传统民法中的民事权利的权利类型,
从内容上来看,其包括利润分配请求权、股东大会
表决权等多种权利在内的权利束。 为什么传统民
法体系当中没有股权的位置? 笔者认为, 原因主
要有两个,一是滥觞于罗马法的民法理论,系以简
单的买卖交易行为为模型,在以简单商品经济为
特点的罗马法时代,不可能内生出公司制度,当然
不可能产生出股权的概念;二是公司制度与现代
市场经济同期产生和成长,公司制度不是精通概
念法学的法学家在民法体系中构建出来的制度,
而是在商事实践中创生的制度, 公司制度先于公
司法而产生,公司法理论追随于公司实践而成长 ,
公司法的理论形成路径不是内生于民法体系,而
是对公司实践的归纳和总结。 由此带来的难题
是,我们无法将其嵌入已有的民事权利体系 。 在
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