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北京工商大学学报( 社会科学版 )摇 摇 摇 摇 2014 年摇 第 4 期
规定冶。 因此, 有必要对“ 强制性规定冶 和 “ 效力性
强制性规定冶 的概念内涵及其对合同效力的影响
问题作进一步的探讨。
对于“ 强制性规定冶 的立法表述 ,世界相关国
家或地区不尽相同。 例如, 德国民法典称之为
“ 法令禁止冶 规定,我国台湾地区民法典的表述是
“ 强制或禁止之规定 冶。 我国学界对强制性规定
的称谓也不统一,存在 “ 强制性规范 冶 “ 强行性规
范冶“ 强制规范冶 “ 强行规范冶 “ 禁止规范冶 等不同
的表述以及概念界定。 例如 ,我国台湾学者王泽
鉴教授认为,“ 强制规定冶 是指应为某种行为的规
定( 不得不为规定);“ 禁止规定冶 则是指禁止为某
种行为的规定, 旨在阻止从事某种行为。[9] 我国
大陆地区的王轶教授认为,“ 所谓强行性规范就
是必须得到执行、必须得到实现的法律规范 ,或者
说不能通过当事人的约定排除其适用的法律规
范。冶 [10] 根据功能和作用之不同, 他将强行性规范
进一步区分为强制性规范与禁止性规范,“ 要求
当事人必须采用特定行为模式的强行性规范,我
们称之为强制性规范; 禁止当事人采用特定行为
模式的强行性规范, 我们称之为禁止性规范。冶 [10]
也就是说,在他的概念体系里,强行性规范是强制
性规范和禁止性规范的上位概念。 应该说,王轶
教授的此种概念体系建构借鉴了我国台湾学界的
通行观点。 然而,刘贵祥法官却认为,“ 应为一定
行为冶 的强制性规范与“ 不应为一定行为冶 的禁止
性规范,在很大程度上仅是考察视角或表达方式
不同罢了, 两者并无实质性的不同。 “ 将规范分
为强制性规范与禁止性规范,就像将行为分为作
为与不作为一样,不能说没有意义 ,但这种区分显
然仅具相对性。冶 [11]5 因此他对“ 强制性规范冶 作广
义理解,并将之与 “ 强行性规范 冶 概念等同使用,
在外延上涵盖了狭义上的“ 强制性规范冶 和 “ 禁止
性规范冶 两种类型。
本文认为,“ 强制冶 从某种角度上讲可以理解
为是一种“ 禁止冶,任何一个“ 强制性规定 冶 其本身
都已内含了“ 禁止冶 排除其适用的意思; 另一方
面,“ 禁止冶 也可以理解为是一种消极意义上的强
制。 因此,本文采用我国 《 合同法 》 的法定表述 ,
即“ 强制性规定 冶, 对其作广义理解, 包括积极意
义上的强制( 应为某行为 , 狭义上的强制规范) 和
消极意义上的禁止( 不为某行为 , 狭义上的禁止
规范)。 进而, 本文把“ 强制性规定 冶 作为与“ 任意
性规定冶 相对应的一个法律概念, 把 “ 效力性强制
性规定冶 作为与 “ 管理性强制性规定冶 相对应的一
个法律概念。
对于我国《 合同法 》 第五十二条第五项规定
的强制性规定的理解, 本文认为应该着重把握以
下两个重点。
一是强制性规定的范围。 首先 ,《 合同法》 第
五十二条第五项规定的强制性规定仅限于我国现
行法律、行政法规中的强制性规定 ,而不包括地方
性法规、行政规章等低位阶的强制性规定 。 其次,
认定合同无效的强制性规定应仅限于效力性强制
性规定,而不包括管理性强制性规定。 第三,认定
合同无效的强制性规定不仅包括民法内的强制性
规定,而且包括民法外的强制性规定。
二是强制性规定对合同效力的影响。 学理
上,我国一般将强制性规定区分为效力性强制性
规定与管理性强制性规定。 效力性强制性规定 ,
是指对违反强制性规定的私法上的行为在法律效
力上用私法上的方式予以制裁的一类强制性规
定。 管理性强制性规定, 是指对于行为人的违反
行为不给予私法上的效力后果的制裁, 而是给予
刑事上或者行政上的制裁的一类强制性规定。 学
界通说认为,违反效力性强制性规定的合同无效 ,
而违反管理性强制性规定则主要是对行为人给予
刑事上或者行政上的处罚或制裁, 不一定导致合
同无效。 从司法实践的角度来看, 我国 《 合同法
司法解释( 二 )》 首次在司法解释的层面提出了
“ 效力性强制性规定 冶 的概念,《 最高人民法院关
于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题
的指导意见》( 以下简称《 合同纠纷指导意见》) 则
在司法规范性文件的层面提出了 “ 管理性强制性
规定冶 的概念。 根据 《 合同法司法解释 ( 二 )》 和
《 合同纠纷指导意见》 的相关规定 ,目前在我国司
法实务界,一般也认定违反效力性强制规定的合
同无效,而违反管理性强制规定的合同效力则有
待具体问题具体分析, 由人民法院根据具体情形
认定其效力。
综上,具体到隐名投资合同,如果隐名投资合
同要有效成立并发生当事人预期的法律效力,其
重要前提是该合同内容必须合法, 既不得以合法
形式掩盖非法目的,也不得违反法律、行政法规的
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