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北京工商大学学报( 社会科学版 )摇 摇 摇 摇 2014 年摇 第 4 期
总则的相关内容以及 《 民法通则 》 等其他法律法
规的相关规定对其进行规范。 一般而言, 隐名投
资合同涉及的交易金额较大, 交易周期长,交易规
则复杂,更为重要的是, 隐名投资法律关系复杂 ,
涉及隐名投资人、名义股东, 以及公司、 公司其他
股东、公司债权人和隐名投资股权受让人等其他
第三人等诸多利益相关者,因此, 为防止欺诈 、保
存证据、督促合同当事人审慎交易 、明确合同当事
人权利义务、便利合同管制、保障交易安全以及维
护利益相关者的合法利益,隐名投资合同宜采取
书面形式。 那么, 书面形式究竟是应该作为隐名
投资合同的法定形式还是当事人的约定形式呢?
笔者认为,今后我国 《 合同法 》 修订时, 宜将书面
形式作为隐名投资合同的法定形式, 并对隐名投
资合同的主要条款予以明确规定, 以此达到警醒
当事人慎重签订隐名投资合同的目的, 也利于明
确当事人权利义务, 以及发挥书面形式在防止欺
诈、预防合同纠纷等方面的作用。
需要进一步探讨的是, 书面形式究竟是隐名
投资合同的成立要件还是生效要件呢?
关于合同书面形式要件的效力, 因为我国
《 合同法》 没有明确规定,学理上目前存在不同的
看法,主要有如下几种。 第一,成立要件说。 该观
点认为,书面形式无论是作为法定形式还是约定
形式,都是对于合同成立与否的规定,欠缺法定的
或约定的书面形式,合同都不成立。 简言之 ,该说
将书面形式作为某些合同的特别成立要件。[14] 该
说中还有另一种分支观点,认为对于书面形式要
件的法律地位,应区分法定书面形式和约定书面
形式。 约定书面形式是合同形式自由原则的体
现, 既非合同的成立要件, 也非合同的生效要件 。
但法定书面形式是合同的成立要件, 属于合同的
特殊成立要件。 [11]126 第二 , 生效要件说。 该说认
为,欠缺法定或约定形式要件的合同应被认定为
未生效。 [15] 第三, 证据效力说。 该说认为, 书面形
式应作为合同成立的证据,不具备法定或约定书
面形式的合同并非导致合同不成立和无效,而只
是表明当事人没有足够证据证明合同已成立或者
具备某项合同内容, 合同形式欠缺导致合同不具
有强制执行力。[16] 第四,区别说。 该说认为, 法律
在规定某种合同的法定形式时, 可赋予其四种不
同的法律效力:证据效力、 成立效力、生效效力和
对抗效力。 只有区分了合同法定形式的四种不同
效力,才能准确认定不符合法定形式的合同是否
有效。[8]377 - 378
笔者赞同区别说的观点。 因为探究合同书面
形式的立法目的以及当事人本意, 无论是法律直
接规定还是当事人约定合同采取书面形式,其目
的无非包括证据目的、 警告目的、警戒线目的 、信
息提供目的以及便利管理、 仪式要求等其他目
的[17] ,也就是说合同成立与否或生效与否并非法
律规定或当事人约定合同采用书面形式的唯一目
的或最终目的,结合合同形式自由原则的合同法
发展潮流与趋势。 笔者认为不宜简单地将合同书
面形式要件作为合同成立或合同生效的要件,而
应具体情况具体分析, 将合同书面形式要件区分
为法定形式和约定形式两种,根据法律的明确规
定以及立法目的( 法定的书面形式), 或根据当事
人的具体约定与真实意思 ( 约定的书面形式) 来
最终具体确定合同书面形式的效力以及合同欠缺
书面形式要件的法律后果。
对于当事人约定的合同书面形式,应尊重当
事人的选择和约定, 如当事人在合同中明确约定
合同采取书面形式并经双方签字或盖章后生效,
在合同未采取书面形式或书面形式不符合双方签
字或盖章的明确约定时, 该合同未生效。 如当事
人虽约定合同采取书面形式,但当事人未明确约
定书面形式是合同成立或生效的条件, 则不宜将
书面形式作为合同成立或生效的要件, 而该书面
形式的约定对于当事人仅具有证据效力而已。 如
当事人不能证明合同存在或合同某项内容,则仅
承担该合同或合同该项内容不具有强制执行力的
法律后果而已。 又如, 当事人虽约定采用书面形
式订立合同,但实际上当事人并未采用书面形式 ,
而一方已经履行了合同的主要义务且对方接受
的,则应将一方履行合同主要义务 、对方接受的事
实行为视为对合同书面形式要求的变更, 该合同
有效成立。
对于法定书面形式的合同效力, 则应探求法
律规定本身以及立法目的与本义, 可以运用形式
标准和实质标准相结合的方法, 必要时进行法益
衡量,来最终具体确定合同法定书面形式的效力 。
首先,确定法律、法规关于合同书面形式要件的效
力是否有明确规定,如有明确规定则遵从其规定。
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